文/鹿钦连(深圳市物业管理行业协会法律服务中心主任)

最近，关于“建设单位在签订前期物业服务合同后，业主大会尚未成立的情况下，有无权利再次选聘物业服务企业”的问题在朋友圈引起热议。大家众说纷纭，主要分为两派，其代表性观点陈列如下：一种观点认为，《物业管理条例》有关“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”的规定，应视为法律授权条款，建设单位因此可在前期物业管理阶段另外再选聘物业服务企业；另一种观点认为，业主买房前需要对前期物业服务合同进行确认，建设单位不经业主同意无权擅自改签前期物业服务合同。双方各援引法律法规的规定和各地法院的司法判决，最终也无法形成统一意见。对于以上争论问题，既没有非常明确的法律规定可援引，也无成熟的理论成果可借鉴。基于作者在物业管理当中的实践与思考，本文从前期物业服务合同的法理视角予以推演，探讨和解决因前期物业服务合同而产生的诸多问题。

新建房屋竣工验收后，建设单位需要在一定的期限内向登记机关申请房屋所有权初始登记，而初始登记属于不动产权属登记的一种。按照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）的规定，依法登记取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为《物权法》第六章所称的业主。因此，建设单位在取得初始登记后就具备了业主身份，由此可以与物业服务企业签订前期物业服务合同。此时，前期物业服务合同表面上看是建设单位与物业服务企业签订的，实质上仍然是业主与物业服务企业签订的，只不过此时的业主是建设单位而已。

前期物业服务合同的签订，一般应当在建设单位取得初始登记后，物业出售之前完成。对于建设单位开发建设的自持物业，因不涉及出售问题，实质上也就没有前期物业服务合同和物业服务合同的区分了。

合同具有相对性，合同的效力范围仅限于合同当事人之间，合同当事人一方只能向合同的另一方当事人基于合同提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求。同时，因合同而产生的违约责任只能在合同当事人之间发生，合同关系以外的第三人不能基于该合同而承担违约责任。前期物业服务合同作为合同的一种，理应遵守合同相对性原则。但最高人民法院《司法解释》作出了这样的规定，“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”。上述规定是否违反了合同相对性原则？实际上并非如此，这就涉及到了合同法中的债权债务概括转移理论，即合同法规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。

对于《物业管理条例》规定的“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容”。对此我们可以理解为，建设单位在销售物业时，已经通过业主在房屋买卖合同上的签字和对相关内容的确认行为，将前期物业管理合同中的权利义务一并转让给业主（即房屋买受人），因此最终建设单位脱离业主的身份。

另外，法律规定的债权债务概括转移应征得对方当事人同意的问题。按照物业管理常识和行业惯例，物业服务企业在签订前期物业服务合同时，理应知道物业服务的最终对象是业主，可以认为其以默示的方式认可了债权债务的概括转让。前期物业服务合同权利义务一并转让的后果，导致原合同关系的消灭，业主（即房屋买受人）取代了建设单位的地位，产生出一种新的合同关系。因此，在建设单位开始销售物业后，前期服务合同的主体，就已经不再是建设单位与物业服务企业，而是业主与物业服务企业。此时前期物业服务合同与物业服务合同并无本质差异。

业主可以随时解除前期物业服务合同的法理基础

对于一般合同来说，履行期限是合同的必备条款，当事人不得任意解除合同，如要解除合同要符合法律的规定或者双方当事人在合同中的约定，或者双方当事人在合同生效后达成解除合同的合意。但是《物业管理条例》规定，“前期物业服务合同期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同已经生效的，前期物业服务合同终止”。最高人民法院《司法解释》也规定，“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。”以上规定的法理依据何在？

物业服务合同并没有包括在合同法规定的15类有名合同当中。关于物业服务合同的法律性质，经过长时间的争论后，普遍认为物业服务合同是一种委托合同。对于解除权，委托合同有着例外的规定。由于委托合同具有人身性质，以当事人之间相互信任为前提。如果任何一方对他方产生了不信任，都可以随时解除合同。所以合同法规定，“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”。因此，作为前期物业服务合同，业主拥有任意解除权有着委托合同的法理基础。

另外的问题是，如果适用委托合同理论，物业服务合同的任意解除权就应该是合同双方都应该平等享有的权利。但遗憾的是，《物权法》及其司法解释只规定了业主的任意解除权，没有规定物业服务企业的任意解除权，由此造成了业主和物业服务企业权利义务的不对等，有失公平。同时《合同法》还规定，“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。物业管理相关法规也并没有规定业主应该承担因提前解除合同给物业服务企业所造成的损失。从各地法院判决中，似乎也没有物业服务企业因业主行使任意解除权而获得赔偿的案例。物业管理活动具有专业性、综合性和持续性的特点，物业服务企业为了更好地管理项目，往往会应业主的要求进行一些前期投入，而投入的回报是以合同得到完全履行为预期的，尤其是要保证合同的履行时间。如果业主提前解除物业服务合同，势必会给物业服务企业带来损失。另外，如果提前解约，物业服务企业也面临员工的安置、解聘补偿等问题，也会给企业造成损失。上述法律规定的缺失，对于物业服务企业来说，同样有失公平。

首先我们认可物业服务合同是一种委托合同，用委托合同理论可以解决物业服务合同领域的大多问题。但由于物业管理的特性，物业服务合同具有一般委托合同不具备的法律属性，对于物业服务合同的特性，应该由法律作进一步明确。限于《物业管理条例》的效力位阶，强烈建议在法律层面将物业服务合同列为有名合同，对物业管理的特性问题做出专门规定，对于一些共性问题才参考适用委托合同的有关规定。

以上对前期物业服务合同作出的法理分析，有助于明确界定业主、建设单位与物业服务企业的权利和义务，有助于厘清相关主体的法律责任边界，也有助于相关物业管理矛盾纠纷的解决。具体划分以物业销售为时间节点，在初始登记后到物业销售前，选聘或者更换物业服务企业是建设单位的权利；在物业销售后，选聘或者更换物业服务企业是业主的的共同权利，属于业主共同决定事项（见上图）。基于上述对前期物业服务合同的法理分析，前言所涉争论也就迎刃而解了，即“建设单位在签订前期物业服务合同后，尚未成立业主大会以前，没有权利再次选聘物业服务企业；即便征得业主同意，建设单位也没有权利再次选聘物业服务企业”根据上述理论，同样可以轻而易举地解决如“前期物业服务合同何时签订方为有效”“前期物业管理阶段，建设单位有无权利与物业服务企业协议调整物业管理费”等诸多问题。